En relación con la famosa póliza de D&O

Lic. Juan Carlos Díaz Solís

Asesor y profesor universitario en riesgos y seguros

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A raíz de la eventual suscripción de la póliza de Directores y Oficiales por parte del Gobierno, me permito expresar mi criterio sobre el particular. Soy fiel creyente de las bondades de esta póliza y creo fervientemente que todas las entidades de Derecho Público y empresas en general, sobre todo las que realizan actividades como farmacia, alimentos, bebidas y otros, que se consideran peligrosos, deberían suscribirla. Por supuesto que las empresas privadas en Estados Unidos la tienen como una herramienta esencial en sus niveles corporativos.

Se ha dicho que mediante el Artículo 13 de la Ley de Administración Financiera No. 8131, se prohíbe cubrir esas pólizas con fondos públicos y las debe cubrir el funcionario de su propio peculio. Se confunde la póliza de fidelidad que se exige en estos casos, con la póliza de estudio. Son productos de seguros muy diferentes y la de fidelidad si cubre al Estado por dolo de sus funcionarios. En el caso de la póliza D&O, esta es una exclusión tácita.

Antes quiero hacer cuatro aclaraciones obligatorias: la primera es que el tema se politizó y cuando las manos de los políticos tratan un tema que es eminentemente técnico, ya todos conocemos los resultados. El segundo es que es un tema que no cubre a las personas, cubre a las entidades que la suscriben; la tercera es que no cubre actos ilegales; de hecho, ninguna póliza cubre actos ilegales. El legislador en Costa Rica se preocupó por establecer esa norma y específicamente en las pólizas de responsabilidad civil, la ley 8956, Ley Reguladora del Contrato de Seguros, en su artículo 83, dejó bien claro que: “…Son asegurables tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, no así la responsabilidad derivada de dolo o culpa grave de la persona asegurada o de las personas por las que este responda civilmente.” Agrega el legislador, que este tipo de pólizas de responsabilidad civil no cubren multas y lo expresa así: “…responsabilidad civil no cubre multas, penas u otras sanciones similares que se impongan en contra de la persona asegurada.”. La cuarta aclaración es que ignoro las cláusulas que se incorporaron en la póliza que pretende adquirir el Gobierno, por tratarse de algo privado, pero lo cierto es que sigue siendo de responsabilidad civil y por la jerarquía de las leyes, un clausulado de una póliza, no puede contradecir lo que establece la Ley. Asimismo, si acaso hubieren hecho un traje a la medida, no se podrá conseguir una reaseguradora que pueda otorgar un reaseguro facultativo, si conoce las condiciones políticas que imperan en este momento en el país. Es claro que la póliza, aunque el tomador es el Gobierno de Costa Rica, no incluye como asegurado a Rodrigo Chaves Robles o a Nogui Acosta Jaén por sí mismos, sino en sus cargos como Presidente de la República de Costa Rica y Ministro de Hacienda, respectivamente. Asimismo, y en la misma condición, cubre a otros Ministros y Presidentes ejecutivos. Valgan las aclaraciones. Cuando se ejerce un puesto de administrador en el Gobierno, se expone el patrimonio personal de esa persona. Dicho de otra forma, si los demandan por negligencia en el ejercicio de sus funciones, tendrían que responder con su patrimonio. Los eventuales demandantes siempre lo hacen en forma solidaria; es decir, a la persona y al Estado y reclaman por daños y perjuicios.

El seguro de responsabilidad civil para directores y administradores, también llamado seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos o también seguro de D&O, por sus siglas en inglés, no es un seguro que se inventó ayer; fue comercializado por primera vez en los años 30 por Lloyd's, pero se vendía poco. Es hasta la crisis de los años 80 en Estados Unidos, donde este seguro cobra fuerza con ocasión de la crisis general de la responsabilidad civil y a raíz del aumento de los litigios, se han incluido y excluido coberturas, como casos se han presentado, hasta llegar a lo que tenemos hoy. No existe un formulario estándar de D&O, pero todos comparten un esquema similar, por eso afirmé que era casi imposible hacer “trajes a la medida” con esta póliza.

La póliza cubre una empresa o una organización, para indemnizar pérdidas y adelantar costos de defensa legal en caso de que un asegurado sufra una pérdida como resultado de una acción legal iniciada por presuntos actos ilícitos en su calidad de administradores, directivos y/o funcionarios públicos. Los gastos de defensa incluyen investigaciones o juicios civiles y penales y/o administrativos. Los gastos de defensa legal pueden ser cuantiosos de hecho, producto de esta asesoría legal, las demandas en un alto porcentaje no llegan a juicio

Aclaremos el punto de la no cobertura de actos ilícitos porque aquí es donde algunas personas se pierden en su análisis. Si bien en el clausulado de la póliza se indica que se cubren actos ilícitos de las personas aseguradas en forma personal, la póliza hace una diferencia y excluye actos ilegales que hayan sido hechos en forma intencionada o con dolo o culpa grave. En la Teoría General del Derecho de Seguros, se conocen dos variables importantes; la teoría del riesgo creado y la teoría de la culpa. En la teoría del riesgo creado, usted podría realizar acciones que causen lesiones o configuren actos presuntamente ilegales; pero que resultan de un elemento ajeno a su conducta objetiva. En la teoría de la culpa, al contrario, esa conducta podría realizarse con noción consciente de causar lesiones y por lo tanto configura la posibilidad de dolo o culpa grave. Mientras en el primer caso, las lesiones o los actos ilegales se denominan “inculpables”, en la segunda resultan en actos puramente con el interés de causar daño. Es necesario indicar que, mediante la Teoría del Riesgo Creado, las víctimas pueden ser indemnizadas cuando se demuestre responsabilidad del actor, pues se demostró según el artículo 1045 de nuestro Código Civil, todo aquel que cause daño a otras personas, deberá resarcirlo junto con los perjuicios. Pero en este caso específico, la persona asegurada o el funcionario, no recibirá sanciones de privación de libertad u otras, pues se demuestra que no lo hizo intencionalmente o con dolo o culpa grave. Es un contrasentido que algunas personas, sin ningún conocimiento técnico se opongan a pagar una prima con fondos públicos, pero estarían de acuerdo con que se demande al funcionario y subsidiariamente al Estado por daños y perjuicios, cuando la póliza podría cubrir ese eventual daño. No nos engañemos: quien demanda lo hace en forma subsidiaria, es decir, si no paga el funcionario, para el Estado, bajo el principio “in eligendo”. Existe en todos los seguros el principio de la “ubérrima bonna fide”. Ninguna aseguradora va a cubrir a una persona que actúe al menos indiciariamente, de mala fe o con intención de causar daño. Resulta fundamental entender esto, porque con la suscripción de la póliza no se está beneficiando a nadie más que a la persona o empresa que resultó perjudicada con una mala decisión de un funcionario. El funcionario no va a recibir ningún beneficio pecuniario por el uso y disfrute de la póliza. Sus actos son de naturaleza no intencional, pero que en virtud de que se considera que, por la naturaleza de ese acto, decreto o disposición, está generando un riesgo para la colectividad, independientemente de que exista culpa o no. Corresponde a los jueces determinar si ese actuar fue con la firme intención de causar daño. Reitero, los seguros D&O protegen al directivo ante actuaciones negligentes, lo que de ninguna manera significa que puedan actuar de manera indebida, sin consecuencias. Si se demuestra en el juicio que actuó con dolo o mala fe, el seguro quedaría sin efecto.

Asimismo, se hacen cargo de las indemnizaciones a que sean condenados por los tribunales como consecuencia de la realización de un acto incorrecto, ya sea por acción u omisión. También pueden hacer frente a los gastos de restitución de imagen y otros gastos de investigación en diligencias administrativas. Indemnizaciones a terceros por daños económicos causados por errores de gestión; demandas laborales por acoso sexual o laboral y daño ambiental, son otras de las coberturas.

Un caso actual: supóngase un funcionario público incoado en un proceso judicial y que se le imponga como medida cautelar suspensión del cargo. No se dice nada si es con pago de salario o no. Un funcionario de la entidad emite un dictamen y decide que no se debe pagar salario. Terminado el tiempo de la medida cautelar y por las razones que sean, el funcionario regresa al puesto y reclama en vía contenciosa pago de salarios caídos y daño moral, pero incluye en la demanda al funcionario que hizo el dictamen que suspendió el pago de salario. Este último funcionario no actuó con dolo o deseo de causar daño, simplemente lo hizo en su deber de funcionario público; a esté sí lo alcanzaría la cobertura de la póliza si la tuviera.

Según MAPFRE, la póliza de D&O; da las empresas; seguridad y confianza; atracción y retención del talento; buenas prácticas empresariales y carácter preventivo. Se le considera a la póliza, el paracaídas de los administradores.

Si alguien por algún momento pensó que las aseguradoras podrían estar coludidas para defender corruptos, por favor, sáquense esa idea de la cabeza y dejen de lado el tema político de los análisis técnicos.