Los efectos de la regulación… 25 años después

Luis Ortiz [email protected] | Viernes 17 mayo, 2019

El Censor Regulatorio

Este sábado (mañana), junto a más de un centenar de compañeros del colegio, celebraré mis veinticinco años de graduado.

Corría el año 1994, no había celulares, se escuchaba Romances de Luis Miguel, se elegía a José María Figueres presidente y Saprissa quedaba campeón. ¡Qué épocas aquellas!

Dentro de los muchos recuerdos que vienen a la mente están los profesores y sus formas de regular sus clases. Alguno recuerda aquel profesor que, a punta de lanzarnos borradores o acariciarnos con una regla (cual personaje de Kafka, permanentemente reo de no se sabe qué delitos), pretendía enseñarnos matemáticas. Otros recuerdan al apacible maestro que, con su voz melodiosa nos suplicaba: “atiendan”; ese sí que nos enseñó español. Estaba también aquel norteamericano, un tanto colorado, que nos instaba a tomar jugo de zanahoria para que recordáramos los avatares de la ciencia, so pena de remitirnos a otra escuela que quedaba camino a Guadalupe. También el profesor de educación ciudadana y geografía que repasaba, un día sí y otro también, las direcciones más peculiares que se daban en la Costa Rica de aquellos años con tal de que nos interesáramos en su materia. Incluso, algunos recuerdan a aquellas profesoras que, a fuerza de juventud, belleza y simpatía, lograron apaciguar nuestros agitados ánimos adolescentes. Y claro, cómo no recordar al maestro bonachón de biología que nos permitió tener un zoológico en clase y hasta una mascota muy peculiar: un murciélago llamado Curri (“the bat”).

Todas estas fueron sus formas de regularnos; de procurar que fuésemos mejores personas, ciudadanos de bien y factores productivos de la sociedad. Con todo, mientras que a algunos los reglazos y el lanzamiento de borradores los ayudaron a escalar las cimas más altas del mundo o vencer enfermedades imposibles de subyugar, a otros fueron las reglas disciplinarias más laxas de profesores que permitían el laisser faire laisser passer, lo que los catapultó a ser los mejores en sus respectivas profesiones o, lo más importante en la vida, alcanzar la felicidad.

Pues bien, algo similar ocurre con la regulación, pues dependiendo del modelo que se escoja y aplique, así serán los resultados.

Así, tradicionalmente se distingue entre dos grandes modelos o sistemas de regulación: uno represivo y el otro preventivo.

El primero supone la existencia de una completa regulación previa de la actividad económica respectiva, dentro de la cual, el ejercicio de ésta se entiende enteramente libre y no sometido a control administrativo alguno, pues sólo a posteriori, en los casos en que se compruebe que se desarrolla fuera de los cauces de la reglamentación establecida, surge la reacción por vía de sanción administrativa o incluso penal. Se decanta aquí la libertad a la inglesa, que se fundamenta en la premisa de que los seres humanos, si bien hechos a semejanza de Dios, no son Dios, sino ignorantes en mayor o menor grado y, por tanto, sólo dejándolos actuar libremente puede la sociedad ensayar el mayor número de soluciones posibles a los múltiples problemas.

Por su parte, el sistema preventivo supone una mayor restricción de la libertad, ya que la regulación previa de la actividad mediante las normas correspondientes se une a la comprobación, también previa, por parte de la Administración pública, de la adecuación a la misma. De manera que, sólo cuando esa comprobación tenga un resultado satisfactorio se levanta la prohibición general por medio de una autorización, licencia, permiso u otro.

Recientemente, también se ha comenzado a hablar de los nudges, obra de los profesores de la Universidad de Chicago Cass Sunstein y Richard Thaler, como una “tercera vía” denominada por ellos mismos como paternalismo libertario. Libertario porque se parte de la convicción que las personas deben ser libres para hacer lo que desean, o libres para elegir en la expresión de Milton Friedman, y paternalista porque se considera legítimo que los arquitectos de las decisiones (llámese el Estado) traten de influir en la conducta de la gente para hacer su vida más larga, más sana y mejor; es decir, orientar las decisiones de las personas en direcciones que mejoren sus vidas por medio de leves empujoncitos o toques (nudges).

Como es claro, para cada uno de estos modelos, existe una reacción. Por tanto, la pregunta que hay que hacerse, caso por caso, es: ¿con fundamento en qué parámetros debe escogerse el modelo de regulación a aplicar a las actividades económicas que emprenden los seres humanos?

Para responder a esta pregunta lo primero es contextualizar la naturaleza jurídica de las actividades respectivas, pues dependiendo de ello la regulación será más o menos intensa.

Así, por ejemplo, en un servicio público, como el agua o la electricidad, las potestades del Estado no derivan solamente de la norma, sino de la propia declaración concesional que confiere a este un poder general y continuado de organización y modalización de la actividad.

En cambio, en las actividades privadas – incluso aquellas de interés público o general como la banca o los seguros - al Estado únicamente se le confieren las competencias previstas en la norma, de ahí que no puede intervenir individualmente en el ejercicio de la actividad para cambiar algo de su contenido jurídico, en el tanto que todas las modificaciones debe hacerlas siempre desde afuera, es decir, por vía general y normativa. Se trata, en este caso, de regular el ejercicio de derechos fundamentales, motivo por el cual su interpretación debe ser siempre conforme con los principios “pro homine” y “pro libertatis”. En consecuencia, debe optarse por aquella técnica interventora que suponga la menor restricción de la libertad, en el entendido que esta es la regla, y la limitación, en cambio, la excepción, debiendo procurarse, en todo caso, la menor afectación en los derechos de los administrados.

Mañana comprobaré, de primera mano, cuál de los modelos regulatorios aplicados por nuestros profesores, hace ya 25 años, fue el más exitoso. El parámetro no será, sin embargo, a cuál profesor se recuerda como el que más catapultó nuestra carrera o éxito, sino aquel que más felicidad nos produce recordar, porque mayor libertad nos dio para imaginar, emprender y volar; ese siempre será el mejor modelo regulatorio. "Life, Liberty and the pursuit of Happiness" en la expresión de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América.

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